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国有参股公司转让国有股权是否属于国企改制

根据《企业国有资产法》第39条，国企改制分三种情况：（1）国有独资企业改为国有独资公司；（2）国有独资企业、国有独资公司改为国有资本控股公司或者非国有资本控股公司；（3）国有资本控股公司改为非国有资本控股公司。只有这三项，没有兜底性条款或其他条款。而国有参股公司转让国有股权不在上面三项之一。

虽然在《关于规范国有企业改革制度工作的意见》中将转让国有参股企业的股权纳入了国有企业改革的范畴，但是从颁布时间来看，《企业国有资产法》是于2009年5月1日实施，而《关于规范国有企业改革制度工作的意见》是于2003年11月30日颁布。

从层级上来看，《企业国有资产法》是法律，而《关于规范国有企业改革制度工作的意见》是政府文件，所以在发生冲突时显然应该适用《企业国有资产法》的规定，那么2010年颁布实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第一条规定中，国家出资企业改制的范畴也不应当包括国有参股公司出让股权的情形。所以，也不应该按照该条规定以全部被隐瞒的资产数额作为犯罪数额。

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国有参股公司的资产性质

最高人民法院研究室祝二军在《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》的理解与适用中提到：

“公司法第四条规定：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。公司中的国有资产所有权属于国家”。据此，公司财产在性质上属于法人财产。具体来说，公司成立后，当国家、集体、个人作为出资者将自己的财产交给公司并换回公司的股份后，只按其持有股份的多少享有资产受益、重大决策和选择管理者等股东权利。

同时，公司在将股份交付股东后，就享有了对该项财产的占有、使用、收益、处分的权益，即法人财产权。因此，无论由谁作为出资者，即使是国家，甚至国家出资很多，国有资产占所有出资的比例很高，在其出资后，都将丧失对其出资的控制权，所有出资都将成为公司的法人财产，国有资产的所有权转变为股份有限公司的股权。换句话说，公司的法人财产不同于任何出资者的财产，公司法人财产的性质不由任何出资的性质所决定，属于独立的公司法人财产。

有人提出，可以股东在公司中持有股份的多少或者出资数量的大小来决定是否控股、进而决定公司的性质和公司财产的性质。我们认为这是不科学的。因为股东对一个股份有限公司是否控股，关键看该公司具体的股权结构：有的公司股东占有50％以上的股权才能控股，但公众公司即上市的股份有限公司可能只需要 30％的股份就能控股，有的甚至只需要 10％或不到 10％的股份就可以控股。而且即使是国有资产控股，也还有大量非国有股份，以国有控股来决定股份有限公司的国有性质以及公司财产的国有性质是不科学的。”

由此可以得出，国有参股公司的财产性质并非全部为国有资产。

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贪污罪的犯罪对象可以是公共财物，也可以是非国有单位财物，但是二者的要求不同

当贪污罪以公共财物作为犯罪对象时，应该按照刑法第三百八十二条的规定定罪，即达到非法占有的程度就构成犯罪，所谓非法占有并不需要行为人非法占为己有，只要未经所有权人同意而非法处置，永久排除所有权人对财物享有的所有权即构成非法占有。

而当贪污罪以非国有单位财物作为犯罪对象时，则应该按照刑法第二百七十一条第二款的规定定罪，即达到该条第一款的规定的非法占为己有才能构成贪污罪。也就是说国家工作人员利用职务便利将国有参股公司中非国有单位财物非法占为己才能够构成贪污罪，例如在国有参股公司转让股权过程中，国家工作人员将公司部分资产转移至其他由其实际控制的公司，则应该按照被转移资产的全额计算犯罪数额。

但是笔者认为，如果，被隐瞒的资产并没有脱离国有参股公司的实际控制，只是在评估过程中被隐瞒导致国有股份的股价被低估，而且在转让后并非全部由行为人自己收购，这种情况下应该按照国有资产的实际损失即被隐瞒资产的数量乘以国有资产的占股比例计算犯罪数额。

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区别对待国有参股公司中的国有资产和非国有资产更加符合立法的本意

当贪污罪以公共财物作为犯罪对象时，应该按照刑法第三百八十二条的规定定罪，即达到非法占有的程度就构成犯罪，所谓非法占有并不需要行为人非法占为己有，只要未经所有权人同意而非法处置，永久排除所有权人对财物享有的所有权即构成非法占有。

而当贪污罪以非国有单位财物作为犯罪对象时，则应该按照刑法第二百七十一条第二款的规定定罪，即达到该条第一款的规定的非法占为己有才能构成贪污罪。也就是说国家工作人员利用职务便利将国有参股公司中非国有单位财物非法占为己才能够构成贪污罪，例如在国有参股公司转让股权过程中，国家工作人员将公司部分资产转移至其他由其实际控制的公司，则应该按照被转移资产的全额计算犯罪数额。

但是笔者认为，如果，被隐瞒的资产并没有脱离国有参股公司的实际控制，只是在评估过程中被隐瞒导致国有股份的股价被低估，而且在转让后并非全部由行为人自己收购，这种情况下应该按照国有资产的实际损失即被隐瞒资产的数量乘以国有资产的占股比例计算犯罪数额。