《刑事诉讼法》第一百五十三条规定，“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。”这本质上是一条授权性条款，公安机关据此获得了在犯罪侦查中使用诱惑侦查手段的权力。

诱惑侦查，是侦查人员及其引诱人采用某种方式设置某种情境，诱发他人实施犯罪，以收集证据或抓捕犯罪嫌疑人的侦查手段。它根据不同的标准分为犯意引诱、机会引诱、数量引诱等，本文中仅就犯意引诱加以讨论。

  犯意引诱，最早源自美国，其有个非常通俗的别名叫“警察圈套”，它在刑法中是一个无罪辩护的事由。最早在1932年索勒斯案中，美国联邦最高法院初步确立了警察圈套的免罪辩护事由。在该案中，被告人经不住警方引诱人的再三请求，卖给其酒并被控违反了禁酒令。最高法院认为：“警察圈套是指，犯罪行为处于官员的构想、计划之下，如果不是因为该官员的诡计、劝说、欺骗，行为人就不会实施犯罪。”从而认为被告人无罪，之后又在谢尔曼案、拉塞尔案等一系列案中，确立了警察圈套作为免罪事由的法律地位。在判例中，也明确了证明责任，即由辩方承担自己受到了政府引诱的责任，由控方承担证明被告人具有犯罪倾向的责任。

本团队代理了一宗非常典型的犯意引诱案件，虽然在侦查、审查起诉、审判阶段团队多次提交无罪辩护意见、递交相关案例、品格证据、与主办人沟通、并向主管领导反映，但还是未能成功说服办案人员，最终实报实销判了4个月拘役，由此证明侦查思维在公安司法人员心目中仍旧根深蒂固，但笔者对于本案的定性仍旧耿耿于怀！

  本案中的“买家”系吸毒人员，且在行政拘留期内，按理应当被限制了人身自由羁押在拘留所里，其却用微信广撒网，主动加“卖家”为好友，直接问有没有大麻，是不是也是吸毒人员。并利用性感的头像讨论去A市“卖家”的家中一起吸大麻，然后一起共度良宵。事实上其为了“立功”想钓一个贩毒人员。在微信上认识“买家”四天后，“卖家”就成了那个倒霉之人，原本其只吸食过几次大麻，没有成瘾，有时在朋友处蹭吸，这次自己买了一点，一两个月前吸食了一部分，发霉扔掉了一部分，只剩下本案中“交易”的这三片。

  诸如此类的案件中，行为人大多为吸毒人员，本身并没有涉足过贩卖毒品的犯罪行为，系受到诱惑人员的诱惑，进而逐渐改变原有的心理状态，实施向诱惑人员贩卖毒品的行为。这种诱惑往往是主动、多次、高额的诱惑，而诱惑人员最常见的就是吸毒人员、已经实施了毒品犯罪而被侦查机关控制的行为人。

  毒品犯罪是全世界重点打击的犯罪，其危害程度不言自明，除了制造毒品外，一般无犯罪现场、作案隐蔽、证据少（尤其是客观证据少）、无被害人等特点，给侦查工作带来很大的困难，绝大多数国家都允许采取包括诱惑侦查、控制下交付等在内的秘密侦查措施，但对于诱惑侦查中的犯意引诱却不被允许。如果侦查机关为了办案将无犯罪预谋的行为人引诱成为犯罪之人，那么将人人自危。

  办理该类案件需分清行为人原本是无犯罪意图的“轻率的无辜者”，还是“轻率的犯罪者”。这两个概念是美国最高法院在判例中所用，所谓“轻率的无辜者”，是指行为人本无预谋犯罪的意图，无主观意识，系受到诱惑人的多次、强有力的劝说、欺骗、恐吓、强迫、折磨、允诺给予回报、利用友谊或同情心等，诱使其实施犯罪。行为人是受到了以上的诱惑，所以被认为是无辜之人，只不过实施的行为已触犯法律，被认为是轻率的行为。而“轻率的犯罪者”则是作好了或已有准备实施犯罪的主观意图，在诱惑人的诱惑之下就很快下定决心付诸行动，它属于犯罪。

  犯意引诱带有一定程度的欺骗性，与刑事诉讼的正义价值追求相矛盾，具有无法克服的缺陷，如侵犯公民隐私权和人格自主权、可能使人们对司法公正性失去信赖、导致侦查权的滥用等，诱惑侦查的合法性和妥当性一直饱受争议。尽管其存在诸多弊端，但不可否认的是该方法在侦查实践中确是一种高效的秘密侦查手段，尤其是在一些所谓无被害人的严重犯罪中，如贩卖毒品、伪造货币和买卖伪币等犯罪，诱惑侦查对全面取证、及时破获案件有着不可替代的作用，在世界各国的侦查中也都有使用，只是各国对该方法的使用都有严格的法律限制。目前，我国对于犯意引诱的立法规制很少，只有一些零散规定，主要有：

《刑事诉讼法》第一百五十三条 “不得诱使他人犯罪。”

  最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（即《大连会议纪要》）第六点：“行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于‘犯意引诱’。

  对因‘犯意引诱’实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱，即‘双套引诱’下实施毒品犯罪的，处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。

  对不能排除‘犯意引诱’的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。”

  2001年公安部《刑事特情工作规定》 “严禁刑事特情诱人犯罪。”

  犯意引诱的适用是为了发现犯罪人，而绝不是“制造”犯罪人。法律的本质就是管理公民、维护社会秩序，促使公民向善守法、遵守秩序，如果国家机关利用法律手段诱使人性中的丑恶萌发，促使公民犯罪，这与法律的正义性相悖。因此，犯意引诱由于其实质上是借诱惑侦查之名行制造犯罪之实，一般情况下不应允许。法院在审理此类案件时，对被告人定罪应当慎重，一般情况下不应认定被告人有罪或者应对被告人免予刑事处罚。

1. 刑事审判参考[第604号]）吴晴兰非法出售珍贵、濒危野生动物案——“犯意诱发型”案件如何处理