中国当下的无罪辩护率是非常低的，大约万分之二都不到，这是一个很可悲的事情，这个无罪辩护的出路到底在哪里？我也一直在琢磨这个事情。大家也可能知道，罪与非罪之间一个是在在证据角度出发，另一个是从构成要件的角度出发。从构成要件的角度出发不管大家是学的四要件就是客体、客观方面、主体、主观方面还是三阶层就是该当性、违法性、有责性。不管在哪个角度出发，都想把案件做无罪辩护的时候有一些困扰。我想把这个困扰突破。至于构成要件今天不不做主要分享。因为我们知道构成要件实际上是一个立法层面的事情，就是说涉及哪个罪名？罪名需要涉及哪些构成要件来具备，然后成立一个犯罪、成立一个行为类型来追究他的责任。这个作为出入来讲，无罪辩护的出入其实是很难的。尤其是在当下，我们这个国家现在目前为止，说是犯罪构成理论，犯罪论体系也好是多元化的。其实回归到理念上来讲我们国家目前处在一个风险刑法或者叫管理刑法这样的一个理念上，那么这样必然会引申到在适用刑法的过程中对他定罪和量刑会考虑一个问题就是主观主义、刑法的倾向性特别强的。风险刑法必然是这样，风险社会。之前的宋伟明的交通肇事罪的案子变成了一个危害公共安全罪然后判决掉了。比如说盗窃银行那个，就是自动存取款机那个也给定罪了。又比如把醉驾入刑、毒驾入刑，其实都是认为他们的行为存在一种风险，这种风险是潜在的。对社会危害性和对法益侵害性是否显现出来也要追究刑事责任，加以打击。最典型的是我们看到醉驾最高刑期是6个月，可是它是故意犯罪，6个月是它的最高刑期，在很多情况下不能办理取保候审也不能判处缓刑，相比之下交通肇事罪一般情况是三年以下有期徒刑的话，它反倒可以办理取保候审、判处缓刑或者监视居住。从这个角度考虑行为人的主观有责性。

  我今天不就这块分析，因为我认为从构成要件来办理一个案件出罪是很难的。其实按照三阶层的话，出罪条件很多，但在目前为止我们国家律师办理刑事案件出罪率很低。而我今天讲的是相对的无罪，就是说事实不清、证据不足这块。做一说律师办理案件，我们，都知道证据是案件事实的生命，如果把证据这块打到事实不清、证据不足或者把封闭的证据链条打开，把证据链打断，这个有可能变成罪轻或者说无罪，也就是说在当下这种司法情况下或者这种语境之下要想做到出罪的出入只能是有证据上入手才是最比较实在的、比较客观的。出罪的标准到底是什么？我们知道刑诉法第53条明确规定，53条包括两方面、两个原则，一个是口供补强规则、一个是证据裁判规则。通常我们用的是证据裁判规则。主要是事实清楚、证据确实充分。达到以下三个标准，满足以下三个条件，满足这样一个标准就是构成犯罪，反之就是不构成犯罪，那就是据以定罪量刑的事实有证据证明，第二这样的证据一定查证属实，第三就是排除一切合理怀疑，只有满足这个三个条件才能得出一个结论，那就是事实清楚、证据确实充分。事实清楚其实是对案件证据的质的一个要求，证据确实充分是对案件量的要求，这是两者是互补的，缺一不可。我通常办的案件，之前办过三个无罪案件，也都是从证据入手。我现在给大家说：我们刑事辩护很多情况下看他的案件，80%以上是有鉴定意见的，比如说职务犯罪里面的会计的审计报告，比如杀人案件、故意伤害案件，这种自然饭犯所体现出来的社会危害性的那就是鉴定意见。我们毒品案件里面最重要的是两个，我管他叫支撑毒品犯罪的成立的一体两翼，就是称量笔录和毒品检验报告。不管是毒品检验报告、称量笔录还是司法鉴定意见如果把他们打掉，就可能达到了无罪或是出罪的这样一个条件。出罪的条件就是事实不清、证据不足。大家是否注意到，我更多的关注的是对鉴定意见、检验报告的关注度比较高一些。我们看如果说检验报告或是司法鉴定意见出现了问题，那么整个证据链体系可能就崩溃或者断裂，这个时候可能形成了事实不清、证据不足。这样就可能造成有的案件是不可逆转的情况下可以出罪了。或者说由于这些定罪的核心证据出现了，不能排除一切合理怀疑也是达到了出罪的条件。我不知道大家办过多少刑事案件、大家接触过到少司法鉴定意见或者说多少这种会计审计报告或者多少检验报告或者检验意见，不知道大家经历过多少，但是我要告诉大家，可能我今天的观点大家一致没有关注到的问题。就是在最高人民法院刑诉法解释的第84、85条，其中最关注的是85条，85条规定了有下列情形的鉴定意见不得作为定案的依据，如果涉及送检的检材和证据产生了不可逆转的情况或者被污染的情况，只要在庭审过程中或者在庭前辩护过程中把这个证据打掉，可能就造成这个案子不可逆转，结果就是事实不清、证据不足。是不是排除合理怀疑，另外再说，是另外一个话题。今天重点说的是针对鉴定意见一步一步往前推，对每一类案件的鉴定意见的证明标准进行分析。

    大家一般对鉴定意见和鉴定报告关注的是鉴定资质，就是我们通常所说的鉴定机构的鉴定资格和鉴定人的鉴定资格。但是大家有没有关注到鉴定人的鉴定能力或则鉴定机构的设备、设施能否满足鉴定条件，我们的律师恰恰没有关注到这儿。在我们办过的案件中，对司法鉴定意见往往有三类人出现。第一个是两个鉴定人，然后下边是授权签字的人，往往在公安机关内部的司法鉴定意见中通常是这样的。可是我们拿过来案件看，这两个鉴定人确实有鉴定资格，鉴定机构也有，下面就是对鉴定的内容，鉴定的过程，操作的流程、适用的方法以及在适用的方法过程中应该注意的细节，我们一般从这儿入手。比如检材不充分、鉴定方法不合规，不和标准等。通常我们的辩护因为专业知识的所限，难以发挥自己的辩护技能，只能借助专家辅助人，就是刑事诉讼法182条所说的情况。但是我们律师真的感觉到手足无措，没有办法解决。但是我有办法解决这个问题，当你看到有鉴定人的资格或者有鉴定机构资格的时候，其实更应该关注下一个问题。通常这个鉴定意见会注明是工程师某某，或者助理工程师某某，有机打名字然后签上他们的名字，后面附上他们的资格，比如理化检验的资格，法医病理学的资格等这些资格证书，通常在这种情况下以后我们对鉴定人或鉴定机构就不在考虑，这往往是错误的，这种情况下想出罪就很难了，鉴定意见上出现瑕疵，可以补充鉴定，确实很难。但是作为律师来讲，怎么来考虑呢。这个助理工程师他具备不具备鉴定能力，他的专业水准、专业水平、专业素养具备不具备这种专业能力。我在办理毒品案件过程中我就追溯这个问。法医师到底是一个什么身份，主任法医师是一个什么身份，是不是就有了一个鉴定能力。如果你有资格没有能力，就像我们司机似的，他是花钱买的资格，实际上他没有经过驾校的训练，没有经过技术的培训，就开车上路，就成了马路杀手。我们看鉴定人其实也是这样。法医师、主任法医师、助理法医师、主检法医师或者工程师、助理工程师等，这在我们的司法鉴定意见中见到的太多了，基本上都是这样一个职称或者这样一个职位。现在告诉大家这样的人其实都不具备鉴定能力，或者鉴定素质，鉴定水准。刚才讲的以上的人员其实他们是人事部门评价的一个专业技术职称，有了专业技术职称，经过合法鉴定资格部门的审核，来授予他具有司法鉴定人的资格，这样才能从事司法鉴定的工作。当你看到主检法医师、法医师的时候，你就发现一个问题，感觉我们就无能为力了，其实是错误的，这样的鉴定仍然是不能适用的。从2010年开始，人事部和公安部发了一个通知，这个通知是《人事部、公安部关于印发公安刑事技术侦查技术职位设置办法》和《公安部、公安技术刑事侦查队专业技术任职标准条件和考核评审事情办法》，说的很清楚，说工程师、法医师、主检法医师都是中级技术职称，而助理工程师、法医师是初级职称，回归到2005年全国人大常委会关于司法鉴定的决定，从顶层设计上属于立法的层面，应当等同于法律，这里面第三条规定：下列人员可以作为鉴定人，第一个具备高级技术职称；第二个取得相关专业本科，从事相关技术工作五年以上工作的；第三个是从事相关工作10年以上的，这些可以取得鉴定人资格。这样我们发现在很多司法鉴定意见上我们说的法医师、工程师、助理工程师他们原来是初级水平，中级水平，根本就没有达到高级水平。从这个方面讲，我们仅仅看到了司法鉴定人员证书，司法鉴定资质证书，技术水准或者技术水平没有达到，仍然不是合格的司法鉴定人员。这样的话我们即便不考虑他的鉴定标准、操作过程、适用的方法以及检材满足不满足，充分不充分，这些都不考虑的情况下，如果案件中出现了鉴定人是这样的情况，因为很多案件由于物证的取得是微量的，他的保管、储存都是非常少的，如果经过鉴定以后呢，假如我们要求从新鉴定，或者法院检察院要求做从新鉴定，那么这样的案件就不可逆转了，根据刑事诉法法185条的规定，这样的证据就不能作为证据适用。同时结合五部委规定，死刑证据规定也是这样规定的。如果司法鉴定意见或者报告这个证据没有了，那么整个案件证据链体系有封闭变成打开，由打开变成切断。只要把鉴定意见打掉，即便不出罪，整个证明标准就降低了。这也是无罪辩护的另外一个辩种。这是关于司法鉴定意见这一点。

司法鉴定意见、鉴定报告、检测报告同属于司法鉴定意见的范畴之内，但是就个案而言，假如是检验报告，假如说是检验意见，这又是引起我们律师注意的问题出现了。司法鉴定意见我们叫它同一认定的鉴定意见，也就是接受委托的司法鉴定人直接在第一时间接受到了检材和样本，出警以后他到现场提取的，通过他对现场的提取，送到实验室进行检验，这个时候他的检测和专业素质，对检验结果得出一个结论，这是叫司法鉴定意见。这种情况下我们律师通过辩护将他的证据链条打断，这种可能性非常小，只能从后一个阶段鉴定意见本身出现的问题来进行质证。通常大家看到的检测报告，包括会计审计报告、毒品检验报告，还有其他方面的报告，这个报告大家记住它不属于同一性的鉴定意见，它属于同种属、同种类的司法鉴定意见，这说明它背后隐藏着一个很科学的原理，也就是鉴定人所接受检材所检验的并不能直接代表它就是涉案的毒品，或者是涉案的检材，还要通过其他相关的直接或间接的证据把它穿起来，才能使得它得出的司法鉴定意见与案件本身具有关联性或者相关性。这里面就涉及到一个问题，涉及到侦查人员扣押、提取、到送检之前的保管，如果送检人员变更的话涉及到样本的交接，这样才从侦查人员的手到了鉴定人员的手，在这之间有一大段路程需要侦查人员把每一个路段要连接起来才能与案件的事实相关，那这个时候就存在更多的让我们律师获得辩点。当我们的律师想要将一个案件辩成出罪的情况下，如果存在鉴定意见的时候，我们会考虑到搜查、扣押、提取、保管、送检这么多流程过程中的每一个环节如果出现断裂，那么就会出现司法鉴定意见的关联性被切断。这就需要我们律师熟练的掌握公安机关的鉴定规则，公安机关司法鉴定人管理办法，公安机关司法鉴定人等记管理办法，公安机关司法鉴定机构管理办法以及刑事诉讼法司法解释的69条到94条的相关规定，同时我们要知道排除死刑第九条、第七条的规定，这些我们都需要掌握。我们还要掌握它的现场勘查技术，上面提出来的对微量物证取得的取证方法和手段。如果把这些规范性文件掌握了以后，我们就针对这个客体，就是这个检材它到底怎么来的，如果来源不明，或者检材被污染被改变，那么这个时候你这意见不管科学不科学、客观不客观我都不考虑，因为他与我这个案件已经没有关系了。并且这种情况可能是不可逆转的。回归到典型的辛普森杀妻案就是这个样子，就是证据被污染，证据被污染了，现场又不能从新被恢复，这样整个案件的证据链断裂，变成了明明是杀人的辩成了无罪。从鉴定意见来思考我们辩护律师做无罪辩护的可能性有多大，我们在无罪辩护中的出路在哪里？

回归到刑事诉讼法53条我们知道这个要求证据确实、充分，证据确实是对证据质的要求，要求每一个证据必须客观真实，证据充分是对证据量的要求，要求对证据形成的体系得出一个有罪的结论。这样才能对犯罪 嫌疑人定罪并处以科刑。刚才通过对鉴定意见这个证据链体系中一个核心证据放到整个证据链体系当中，我们发现这个证据链体系整个发生的变化。控方指控的证据貌似很完整，很强悍或很有优势，但是在我们律师的工作中它变成了一个不堪一击的这么一个系统，或者这个系统出现了问题，那么一个系统出现了问题。就像我们使用的手机，系统出现了问题，就会造成手机的功能出现障碍。因此我建议我们律师做无罪辩护，或者相对的无罪辩护，尤其是事实不清、证据不足的无罪辩护，还是以证据为中心，突破证据链条的核心证据，突破它，无论是控方的证据体系的架构是多么完美、完整，也会被我们律师工作的打穿的不成体系。就好比侦控方是在建房子，而我们律师是拆迁，如果一个律师是证据的拆迁专家，有罪无罪你自己就能判定的好，我很赞成这个观点，如果把控方的证据打的七零八落，就达不到证据确实、充分的证明标准。

我们律师在办理案件中是不是考虑这样的问题，围绕证据做足功课，才是被告人出罪的唯一的通往胜利的一个通道，最后我跟大家交流的是如何打通这个通道。我认为我们的律师通常的辩护无论是毒品犯罪案件还是其他的案件中，就是从三点，证据的属性上证据客观性、关联性、合法性，我认为还是不足的。我教个大家一个方法，我认为还是很有用的一个方法，叫三看，向上看，看证据的来源和出处；向下看看证据的三性，在向下看证据的真实性，证据之间是否有矛盾，证据的体系是否完整，向内看看证据的印证情况。何家弘老师说过中国的证据制度是印证的证据制度，而不是排除合理怀疑的证据制度。中国的印证证据制度，主观证据包括被告人的供述和辩解、被害人的陈述、证人证言；虽然司法鉴定意见他的属性大家认为它属于专家意见，但是很多案件都是靠鉴定意见进行解决的，鉴定意见是专家对取得的物证检验结果做的一个客观评价，我们索性打包把它变成客观证据，可能定位不准，但是应用起来好方便，把鉴定意见暂时归属于客观证据这边。因为它本身就是对客观证据 的评价得出的一个结论性意见。那么主观证据被告人的供述和证人证言是否能够印证和是否能够排除矛盾，这个矛盾包括根本性矛盾和差异性矛盾，被告人第一次供述和第二次、第三次、第五次是否有矛盾，这个矛盾是根本性矛盾还是差异性矛盾都要给他挑出来，然后将被告人的供述、证人证言、同案被告人的供述加以印证，看看他的同向的差异性矛盾有多少，逆向的差异性矛盾有多少，然后就组合成为消极的构成要件和积极的构成要件。所谓的消极的构成要件就是我们挑出来的对被告人有利的证据的瑕疵、无效和违法的地方使他构成一个证据链体系，那么这个消极的证据链体系，从实体法上讲他是消极的构成要件，那么这个消极的构成要件对被告人被指控为犯罪的证据，对被告人不利的证据相对比，哪一个更强势，无论是从质还是从量，如果是从质上，事实不清，这是质上的事，本案仍然可以做无罪辩护，如果我们挑出来的消极的证据体系的量大于指控犯罪的证据量，从刑事诉讼上讲，虽然刑事诉讼证据不像民事诉讼证据里讲证据优势规则或者证据的高度盖然性，我们认为当一个量变达到一个程度的时候，就发生了质变，就从物理变化发展成为化学变化，律师作无罪辩护从实体上讲，从构成要件上讲，不管是我们说的罪状还是复合性，无论是三阶层的还是四要件的，

 只要立法层面我们不需要考虑的东西，我们也没有办法突破的东西，我们把它放到司法领域来规制立法，也就是说我们从证据入手，从程序上入手，同样可以用司法的审判来规制立法的不足，这样我们就起到了一个事实不清证据不足这样一个效果。事实不清，它是一个层级，可以达到无罪的情况，证据不足，也是一种情况或者状态。也是无罪的，还有一种状况，不能排除合理怀疑，其实我把它定义为三种状态，一种是事实不清状态，一种是证据不足状态，一种是排除合理怀疑状态，回归到他的理论基础就是刑事诉讼法的第53条，同时也是律师对证据审查判定的技能和方法。因此当事实和之间规范之间发生断裂的时候，也就是规范是对证据证明标准的要求来规制对案件事实的成立与否来进行规制。

这是我说的要想做无罪辩护，在中国无论是社会语境还是司法语境之下，中国目前是风险刑法。德国人贝克提出风险刑法，后来这个理论引进到中国来，但是在中国这种司法环境之下，当制度和司法制度发生碰撞，当司法制度和司法制度内部矛盾发生碰撞，再加上社会矛盾这样林林总总的情况，导致我们在这种情况下做无罪的辩护的可能性只是从制度层面去考虑或者只是从规范层面去考虑这样的情况是恨不得力的，只有从事实角度去出发，那么从个案的事实角度去出发去还原这个案件事实，无非就是法律事实和支持这个法律事实的根基和来源，或者他的生命就在于证据。

最后，司法规制立法的唯一通道就是证据，把证据一打掉，法律上再有完美的规定，哪怕司法解释有多大的规定，跟我个案案件中证据印证的事实不能发生逻辑上的关系，这个时候就会产生一个效果发酵为无罪辩护。当然无罪辩护的结果并不是这个人一定无罪，两罪相衡取其轻，因为我们是这样一个制度。最后我们的刑辩律师应该多多的关注细节，细节就是证据的细节，细节决定成败，还要靠多年积累，多年去研判，对案件的把握这才是最重要的。霍姆斯说过法律的生命不在于逻辑而在于经验，希望大家在今后的办案过程中从的细节出发，大家以后会做的更好。